聚焦

《从〈共同纲领〉到“八二宪法”》

作者：翟志勇

出版社：九州出版社

年5月

内容简介：比起美国稳步演进的宪法史，中国几经更迭的宪法史，看似是一笔“失败的遗产”。但问题是，人们是否可以抛开历史而理解现在？是否可以凭空制造出理想的宪制？所谓“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出“美丽新世界”的产物吗？抛开这笔“遗产”，人们是否有可能理解新中国宪制的本质以及构想未来宪制的可能方案？

中国宪制的发展必然是一个连续的过程，看似截然的断裂，实则有内在的关联；未来中国的宪制更不可能抛弃与这笔“遗产”的历史联系，甚至可以说，只能从这笔“遗产”中生发出来。本书旨在探究一个困扰中国人一百多年的问题，那就是“宪法何以中国”：为什么自清末以来，中国需要现代宪法这么一个西方舶来的“劳什子”？中国到底需要什么样的宪法，以及宪法如何在中国落地生根？新中国宪法史一路磕磕绊绊，终于在以“八二宪法”为开端的改革宪法阶段稳固下来，但“八二宪法”是否仍有足够的空间容纳时代的大变革？既往的宪法史（的经验教训）是否足以让国人据此设计一套社会主义宪法演进的基本法？

翟志勇：宪法何以中国

布鲁斯阿克曼在《我们人民:奠基》开篇便质问:

美国是世界强国,但它有能力

理解自己吗?难道说,到了今天,它仍然满足于作为智识的殖民地,借用欧洲范畴来解密其国家身份的意涵吗?

阿克曼之问中的“美国”可以换成“中国”,“欧洲”可以换成“欧美”,不过,这很容易让人把“美国宪法例外论”轻而易举地转换成“中国宪法例外论”,并进而认为“中国自古以来就有宪法”。其实,阿克曼真正关心的不是“美国宪法例外论”,而是美国学者对美国宪法的“一种突出的非历史解释”:“美国宪法故事中许多奇妙的部分完全被忽视了—因为它们会让那些来自欧洲的概念很尴尬,而这些概念的构造从来都没有考虑美国的经验。

阿克曼这一论断中的“美国”同样可以换成“中国”,“欧洲”同样可以换成“欧美”,不过,这一转换可能会受到更多的质疑。比起美国稳步演进的宪法史,中国几经更迭的宪法史,看似是一笔“失败的遗产”2。中国宪法史中很多独具“中国性”的部分,不仅令那些来自欧美的概念很尴尬,而且简直是无所适从。这也是宪法史研究在中国被冷落的重要原因之一。

人们是否可以抛开历史而理解现在?是否可以凭空制造出理想的宪制?所谓“失败的遗产”难道不是妄想凭空制造出“美丽新世界”的产物吗?抛开这笔“遗产”,人们是否有可能理解新中国宪制的本质以及构想未来宪制的可能方案?中国宪制的发展必然是一个连续的过程,看似截然的断裂,实则有内在的关联;未来中国的宪制更不可能抛弃与这笔“遗产”的历史联系,甚至可以说,只能从这笔“遗产”中生发出来。诚如萨维尼所言：

法学的历史观点的本质毋宁在于对所有时代的价值和独立性的相同承认,它最为重视的是,应当认识到连接当前和过往的生机勃勃的相互联系,没有这个认识,对于当前的法状态,我们只会注意到其外在现象,而不能把握其内在本质。

因此,重拾宪法史研究,并非要展示那些来自欧美的概念的“尴尬”,更非要抛弃这些概念以及概念背后的规范而是要建立起这些概念的“中国历史与实践之维”,从而生发出基于中国历史实践的、经过反思的概念与规范内涵更为重要的是,整个中国宪法史本身呈现为一个动态的演进过程,但尚未形成一种演进机制,因此,宪法史研究要通过描述演进过程,来探讨演进机制,最终实现人民的自我立宪。

我国社会主义宪法的重要传统之一是历史主义:宪法序言均以历史叙事起笔,从历史发展脉络中汲取合法性资源,将主权者的决断建立在对历史的理性认知上;宪法本身的更迭也标识着每部宪法的时间属性—《共同纲领》的临时性、“五四宪法”的过渡性以及“七五宪法”“七八宪法”的阶段性,而“八二宪法”则以序言中“我国将长期处于社会主义初级阶段”标示着自己“通遥有期”的时间属性。社会主义宪法的历史主义传统意味着,宪法都是阶段性产物,旨在完成阶段性的任务,实现阶段性的目标,但作为阶段性产物的宪法却又总是有一个普遍性的指向,指向某种完满恒定的状态。这种不断自我更新的内在要求,是社会主义宪法的生命力所在。

社会主义宪法的历史主义传统内在地要求历史法学的视野与方法,但迄今为止的法理学主要是以私法为基础建构起来的,历史法学也不例外。萨维尼及其开创的德国历史法学派,将浪漫主义的民族文化诉求融入私法概念规则体系的提炼中,在提出私法秩序的社会正义问题之时,也就是自我终结之时。《德国民法典》颁行之后,历史法学迅速衰落,让位于目的法学、利益法学以及法律解释学的日常作业。因此,历史法学在中国的时代使命,主要不是以民法典编纂为核心的私法秩序的建构,而是要从浪漫主义的民族文化诉求转向历史之为公器的普遍主义反思,从私法概念规则体系的提炼转向现代国家的法理建构。社会主义宪法的历史主义传统与历史法学的当代使命两相契合,内在地要求建立一种以公法为基础的法理学。

然而,公法的法理学要么容易被意识形态所捕获,要么容易被政治理论所裹挟。对于前者,并不是说公法学研究与意识形态无涉,恰恰相反,所有的公法学研究必然牵涉意识形态问题,区别主要在于是将意识形态教条化、标签化,还是对意识形态持一种开放的态度;对于后者,并不是说公法学研究不涉及政治理论,恰恰相反,优秀的公法学研究一定要有深厚的政治理论作为支撑。公法的法理学区别于公法的政治理论的地方在于,公法学研究不能脱离文本与规范而空泛地谈理论问题。因此,公法的法理学要求建立一种基于历史、文本与规范的公法理论。

本书辑集了作者年以来有关中国宪法史公开发表的诸篇文章,这些文章旨在探究一个困扰中国人一百多年的问题,那就是“宪法何以中国”:为什么自清末以来,中国需要现代宪法这么一个西方舶来的“劳什子”?即便没有现代意义上的宪法,中国不是也延续了几千年?中国到底需要什么样的宪法,以及宪法如何在中国落地生根?新中国宪法史一路磕磕绊绊,终于在以“八二宪法”为开端的改革宪法阶段稳固下来,但“八二宪法”是否仍有足够的空间容纳时代的大变革?既往的宪法史(的经验教训)是否足以让国人据此设计一套社会主义宪法演进的基本法?

遗憾的是,本书仅研究了年以来的宪法史,并且有部分研究未收录其中,因此只能算是整个宪法史研究的开篇。中国知识界之前不太注重年以来的宪法史研究,诸多基本的史实和制度都有待最基础的爬梳,但这一阶段的宪法史,却是对中国未来宪制发展最为重要的。本书只是将这些问题呈现出来,抛砖引玉,以期更多学人